Fusion et apport partiel d’actifs

De nombreuses raisons peuvent pousser les sociétés à s’interroger sur la nécessité d’une opération de regroupement. Que ce soit pour faire face à un problème de gouvernance ou financier, il existe depuis quelques années une forte tendance au rapprochement qui se fait notamment grâce à des actions de restructuration comme la fusion et l’apport partiel d’actifs.

Vous êtes un professionnel du droit et vous souhaitez effectuer une telle opération ? Vous pouvez confier l’ensemble des démarches et formalités à accomplir à l’équipe de Legalvision, le cabinet de formalités juridiques en ligne.

Clément Bourgeade

Formaliste

Rappel de la nature juridique des fusions et apports partiels d’actifs

De manière générale, les fusions et les apports partiels d’actifs sont des opérations qui permettent de regrouper ou de séparer des activités. Nées de la pratique, elles font aujourd’hui l’objet d’un encadrement strict.

L’article L236-1 du Code du commerce dispose que “Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent.”

La fusion est une opération par laquelle l’universalité du patrimoine (actif et passif) d’une ou de plusieurs sociétés est transmise à une autre société en contrepartie de l’émission de droits sociaux.

Le plus souvent, la fusion est une fusion-absorption se faisant entre une société absorbante et une société absorbée. Dans ce cas, elle entraîne la dissolution sans liquidation de la société absorbée. 

Il peut également s’agir d’une fusion par création d’une société nouvelle où une nouvelle entité voit le jour après réunion de plusieurs sociétés existantes. Le document conclu entre les sociétés qui procèdent à cette opération est un projet de fusion, également appelé traité de fusion

Si l’opération de fusion impacte les bénéficiaires effectifs, il est finalement nécessaire de déterminer leur identité puis de procéder à une nouvelle déclaration au registre des bénéficiaires effectifs. 

Avis bodacc

Contrairement à la notion de fusion, celle d’apport partiel d’actifs n’est pas définie par le Code de commerce.

D’un point de vue doctrinal, elle est considérée comme une opération consistant pour une société à faire apport à une autre, existante ou bien nouvelle, d’une fraction de ses éléments d’actif en contrepartie d’actions ou de parts de la société bénéficiaire. L’apport peut être constitué aussi bien avec des éléments isolés qu’avec une branche complète et autonome d’activité.
Le document conclu pour cette opération est un traité d’apport partiel d’actifs.

À la différence de la fusion, l’apport partiel d’actifs est une simple opération d’apport de biens. Il n’est pas, par nature, une opération de transmission universelle de patrimoine et n’entraîne pas la dissolution de la société apporteuse.

Registre des bénéficiaires effectifs

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L’intérêt de procéder à une telle opération de regroupement

En procédant à une fusion, les sociétés cherchent généralement à se développer. Il peut s’agir de fusionner deux sociétés indépendantes avec des activités différentes, notamment afin de réaliser des réductions de coût de production, de logistiques ou encore immobiliers et d’obtenir une meilleure performance sur le marché, en partie grâce à une offre de produits ou de services proposée beaucoup plus large. C’est également l’occasion d’acquérir des savoir-faire supplémentaires et de simplifier le système administratif en créant une seule et unique structure. 

En parallèle, certains ont recours à la fusion pour racheter un concurrent afin de se propulser sur le devant de la scène, se démarquer et éliminer les concurrents émergents. La fusion peut dans certains cas conduire à la disparition totale de la concurrence. Cependant, ce type d’opération est généralement onéreuse puisque les concurrents, en toute connaissance de cause, décident de se vendre cher.

L’apport partiel d’actifs peut être utile dans différentes situations : 

  • Pour rapprocher des activités complémentaires ; dans le cas où plusieurs sociétés exerceraient des activités complémentaires, elles pourraient choisir de les regrouper au sein d’une seule et même structure.

  • Pour transformer la société apporteuse en holding ; au fur et à mesure que les activités d’une société se développent, il peut être indispensable de mettre en place une nouvelle organisation afin de traiter les différentes activités au sein d’entités distinctes.

  • Pour préparer une future cession : si un repreneur est intéressé par une seule des branches d’activités, il est possible de réaliser un apport partiel d’actifs pour isoler l’activité à vendre.

  • Pour faciliter l’obtention de financements : si une société exerce différentes activités et que l’une d’entre elle connaît moins de succès que les autres, elle peut être un frein et être source d’inquiétude pour les investisseurs. D’où l’intérêt de l’isoler.

  • Pour externaliser les risques : isoler l’activité risquée va permettre de protéger les autres.

Les formalités de la fusion et de l’apport partiel d’actifs

Pour procéder à une fusion, en premier lieu, sa mise en place doit être décidée par chacune des sociétés intéressées, dans les formes exigées par leurs statuts. 

Ensuite, la réalisation d’une telle opération doit être précédée par la rédaction d’un projet de fusion, déposé au Greffe du Tribunal de Commerce du siège des sociétés. Il fait également l’objet d’un avis inséré au BODACC.

Puis, la fusion doit être approuvée par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés participant à la fusion. La désignation d’un commissaire à la fusion est obligatoire pour les opérations concernant des sociétés par actions et à responsabilité limitée, sauf exception. Sa nomination se fait par décision de justice. Il sera chargé d’établir un rapport détaillé qui sera présenté à l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires ou des associés pour approbation.

Enfin, différentes formalités doivent être effectuées comme l’enregistrement de l’acte de fusion définitif auprès du service de la direction générale des finances publiques ou du service de la publicité foncière et la transmission de documents au greffe.

Comme pour la fusion, différentes démarches sont nécessaires à la réalisation d’un apport partiel d’actifs. Tout d’abord, la décision de réaliser un apport partiel d’actifs doit être prise. Deux situations sont possibles : si l’apport porte uniquement sur un élément isolé de l’actif, elle peut être prise par les dirigeants. Au contraire, s’il porte sur une branche complète d’activité, la réunion des associés ou actionnaires en assemblée générale extraordinaire est nécessaire. Puis, le traité d’apport partiel d’actifs doit être rédigé, déposé au Greffe du Tribunal et publié au BODACC

Si l’apport concerne un élément isolé de l’actif, il est nécessaire de demander au Tribunal de Commerce la nomination d’un commissaire aux comptes. S’il concerne une branche complète d’une société par actions ou une société à responsabilité limitée, la désignation d’un commissaire à la scission est obligatoire. Après une analyse détaillée, l’expert peut valider ou non le projet et ses modalités. Il présentera ensuite un rapport aux associés ou actionnaires.

Enfin, les associés ou actionnaires des sociétés doivent statuer sur le projet d’apport, dans les formes et conditions prévues pour les statuts. Une fois approuvé, des formalités doivent être accomplies comme l’enregistrement du procès-verbal et le dépôt de documents auprès du Greffe.

Afin de ne pas décourager les opérations de restructuration des sociétés, le législateur a mis en place un régime de faveur au niveau fiscal pour ces deux opérations, applicable sous certaines conditions. 

La fiscalité des fusions et des apports partiels d'actifs

Les conséquences fiscales résultant de la fusion sont importantes, tant pour les sociétés absorbées que pour celles absorbantes. 

  • Pour la société absorbée

Étant donné que les fusions impliquent une cessation totale d’entreprise, elles vont entraîner les mêmes conséquences que ces dernières, c’est-à-dire l’imposition : des bénéfices pas encore taxés, des provisions précédemment déduites du résultat fiscal et des plus-values latentes sur les actifs de la société fusionnée.

  • Pour les actionnaires de l’absorbée

L’acquisition des titres de la société absorbante en échange de l’apport des titres peut engendrer une plus-value taxable.

Heureusement, le législateur a mis en place un régime de faveur optionnel pour les fusions. Toutefois, seules les sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés peuvent en bénéficier. 
L’objectif de ce régime : geler les conséquences fiscales entraînées par les fusions et les rendre neutres en assimilant ces opérations à des opérations intercalaires n’engendrant pas de cessation d’activité.

Pour la société absorbée, les bénéfices placés en sursis d’imposition ne sont pas imposés, tout comme les provisions si elles conservent leur objet et les plus-values latentes. Seuls les bénéfices d’exploitation de l’exercice en cours et les provisions devenues sans objet sont imposables. 

La société absorbante est quant à elle tenue à diverses obligations, matérialisées dans le traité de fusion, pour conférer à la fusion un caractère intercalaire. On retrouve par exemple le suivi de la valeur fiscale des actifs de l’absorbée ou le calcul des plus-values futures.

De manière générale, les opérations de fusion sont éligibles à l’exonération de droits d’enregistrement. 

Les apports partiels d’actifs peuvent entraîner des coûts fiscaux relativement importants. Heureusement, comme pour la fiscalité des fusions, un régime de faveur peut s’appliquer dès lors que les trois conditions suivantes sont remplies : la société bénéficiaire est imposée à l’impôt sur les sociétés, l’apport est rémunéré par titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire de l’apport et l’opération porte sur une branche complète d’activité. Cette notion, parfois floue, peut être comprise comme “l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent une exploitation autonome du point de vue de l’organisation, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens. Une analyse in concreto du caractère autonome de l’activité doit être conduite” (Directive communautaire n° 2009/133/CE du 19 octobre 2009)

Si ces différentes conditions ne sont pas remplies, il reste possible de bénéficier de ce régime de faveur dans le cadre d’un agrément administratif. Celui-ci est délivré à condition de démontrer un motif économique valable, de ne pas réaliser cet apport afin de frauder ou de s’évader fiscalement et enfin, de rendre possible l’imposition future des plus-values dégagées lors de l’apport.

À défaut, c’est le régime fiscal de droit commun qui va s’appliquer. Dans ce cas, la société bénéficiaire devra payer l’impôt sur la plus-value et sur les provisions devenant sans objet suite à l’apport, et les droits d’enregistrement seront calculés en fonction de la valeur des apports réalisés.

Tout comme les opérations de fusion et de scission, les apports partiels d’actifs sont exonérés de droits d’enregistrement.

Ces opérations conduisent à des changements profonds et doivent être mûrement réfléchies. Il est donc vivement conseillé de les confier à un cabinet juridique en ligne tel que LegalVision. L’équipe se tient à votre disposition et vous accompagne dans toutes vos démarches et vos formalités afin d’en assurer un déroulement simple, rapide et efficace.

Clément Bourgeade

Formaliste

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Véronique DRÉANO
LCL, Paris
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Arnaud GAY
Notaire associé - Juristes Nca, Grenoble

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