De nombreux entrepreneurs, qui ont par exemple monté une EURL ou une SARL, souhaitent en parallèle avoir le statut de salarié. Comment être en EURL et salarié en même temps ? Le statut hybride de gérant-salarié qui peut vous être offert est une réelle curiosité juridique qui suscite de nombreuses interrogations. LegalVision va vous éclairer sur ce point.
Pour rappel, si vous êtes salarié d’une entreprise, vous pouvez tout à fait créer une SARL ou une EURL en parallèle. Toutefois, en raison de votre obligation de loyauté envers votre employeur, vous ne pourrez pas créer d’activité qui le concurrence. De la même manière, si votre contrat de travail contient une clause de non-concurrence, après la fin de ce contrat, vous ne pourrez pas créer d’entreprise concurrente à celle de votre ancien employeur pendant une certaine durée.
Dans cet article, nous nous intéresserons plus en détail aux salariés de l’EURL ou de la SARL. Il faut noter que dans ces deux formes sociales, la direction est assurée par un ou plusieurs gérants. Les gérants exercent un « mandat social », car ils sont les représentants légaux de la société. Cependant, la SARL est détenue par plusieurs associés. En revanche, l’EURL est détenue par un associé unique. Dans les deux cas, les qualités de gérant et associé peuvent être cumulées.
Dans un premier temps, nous envisagerons dans quelle mesure les gérants, associés, et gérants associés peuvent être également salariés de la société. Puis nous nous intéresserons aux formalités nécessaires à l’embauche de salariés dans une EURL ou SARL.
Sommaire :
Gérant d’EURL et salarié en même temps : un cumul des fonctions possible
Les formalités d’embauche de salariés par une EURL ou SARL
Créer une société en étant salarié d’une entreprise : est-ce possible ?
Il faut préalablement préciser que si l’entrepreneuriat est ouvert aux salariés, il faut néanmoins rappeler qu’il existe des empêchements. Il faut donc commencer par ces situations qui peuvent entraver cet exercice avant de regarder les conditions de validité.
Les empêchements pour qu’un salarié puisse entreprendre
Il existe des restrictions légales et contractuelles qui peuvent compromettre le souhait d’un salarié de créer une société (EURL, SARL, etc.).
L’obligation de loyauté du salarié envers son employeur
Cette obligation lui interdit de causer du tort à son employeur en exerçant une concurrence déloyale ou en violant une clause de confidentialité. Le salarié s’oblige à respecter un devoir de fidélité, de confidentialité et de non-concurrence.
Bon à savoir : cette obligation de loyauté doit être respectée tout au long de la durée du contrat de travail mais également, dans certains cas, après la cessation du contrat, notamment lorsqu’il signe une clause de non-concurrence, qui doit être limitée dans le temps et dans l’espace et avoir fait l’objet d’une contrepartie. C’est également le cas d’une clause de confidentialité conclue dans le but de protéger un savoir-faire propre à une entreprise.
A noter que : l’obligation de loyauté s’applique à tous types de contrat (CDD, CDI, intérim, contrat d’apprentissage) et à tous les salariés, et ce, qu’importe le rôle de ce salarié dans l’entreprise.
Les sanctions en cas de non-respect de cette obligation de loyauté ?
Tout d’abord, le salarié qui violerait cette obligation de loyauté envers son employeur se risque à ce qu’une faute grave ou une faute lourde puisse justifier un licenciement. De plus, la faute peut justifier le versement de dommages et intérêts.
Enfin, il se peut que la création d’une entreprise concurrente puisse justifier une procédure de concurrence déloyale ou de parasitisme économique qui peut conduire à être condamné aux paiements de dommages et intérêts et mettre un coup d’arrêt à une production lorsque la procédure est justifiée (détournement de clientèle, dénigrement des produits et services proposés, débauchage massif de salarié, etc.).
La clause d’exclusivité
En principe, il est possible de cumuler plusieurs emplois, sous réserve que ces emplois soient limités à un certain nombre d’heures.
Toutefois, la clause d’exclusivité va toutefois interdire à un salarié de travailler pour un autre employeur, tant que le contrat de travail persiste. En d’autres termes, cette clause s’éteint en même temps que le contrat de travail prend fin, à la différence de la clause de non-concurrence qui peut se poursuite postérieurement à la fin du contrat de travail.
Bon à savoir : la clause d’exclusivité est donc un tempérament au principe de liberté de travailler. Par conséquent, elle doit être strictement encadrée et limitée, et doit notamment être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et indispensable pour protéger les intérêts légitimes de la société, proportionnée par rapport au but poursuivi, écrite et suffisamment précise pour décrire les activités prohibées.
La clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence est une clause insérée dans le contrat de travail qui vise à limiter la liberté d’un salarié d’exercer, après la rupture de son contrat, des fonctions équivalentes chez un concurrent ou à son propre compte s’il crée une société (SARL, EURL , etc.).
Attention : dans ce cas de figure, il s’agit d’un ancien salarié qui voit la liberté d’exercer une activité concurrente limitée par la clause (il n’est donc plus salarié).
Cette clause étant particulièrement prohibitive, elle s’entoure de restrictions et de tempéraments. A ce titre, elle doit respecter des critères cumulatifs, tels que :
- La clause doit être écrite dans le contrat de travail, si elle n’est pas prévue dans la convention collective ;
- Elle doit permettre de protéger les intérêts de l’entreprise ;
- elle ne doit pas avoir pour effet d’empêcher le salarié de trouver un emploi ailleurs ;
- Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace, et à une activité visée ;
- Elle doit avoir une contrepartie financière (qui est versée à la fin du contrat de travail).
Si ces conditions ne sont pas remplies, la clause sera déclarée nulle et l’employeur ne pourra pas reprocher au salarié de ne pas avoir respecté la clause, ce qui laisse la pleine liberté au salarié d’exercer un emploi à la suite de la rupture de l’ancien contrat de travail.
Gérant d’EURL et salarié en même temps : un cumul des fonctions possible
Il n’est pas interdit d’être en EURL et salarié en même temps. Le gérant d’EURL voire de SARL en place peut en effet conclure un contrat de travail avec sa société. Cette possibilité n’est néanmoins pas ouverte à tous. Certaines conditions très strictes doivent être remplies.
Nous allons en premier lieu exposer les trois critères pour qu’un gérant soit également salarié. Ensuite, nous évoquerons les cas de cumul possibles et impossibles, avant d’en expliquer les conséquences.
Nos modèles de statuts juridiques
SARL ou EURL et salarié en même temps : les conditions de validité du cumul des statuts
Par principe, 3 critères caractérisent l’existence d’un contrat de travail. Il faut une prestation de travail, une rémunération, et un lien de subordination qui unit le salarié à l’employeur. Dans le cas d’un gérant d’EURL ou de SARL qui souhaite être salarié de son entreprise, ces critères doivent être particulièrement remplis.
Il est tout à fait possible d’être salarié de son entreprise (EURL et salarié, SARL et salarié). L’EURL : embauche salarié est donc possible, et il est notamment possible de cumuler le rôle de gérant d’une EURL ou d’une SARL avec le rôle de salarié de son entreprise.
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Un travail effectif et distinct des fonctions de gérant d’EURL/SARL
L’emploi salarié que va occuper le gérant doit être réel afin d’éviter toute fraude. Ainsi, le contrat de travail doit impérativement se rapporter à un emploi effectif indépendant du mandat social.
Autrement dit, les fonctions techniques qu’exercera le gérant d’EURL/SARL au titre de son contrat de travail devront être précises et spécifiques. L’objectif est qu’elles soient bien distinguables des attributions exercées au titre de la gérance. Par exemple, le gérant pourra, au titre de son contrat de travail, se voir confier un poste de commercial.
C’est pourquoi, les gérants de SARL doivent être très vigilants quant à la détermination des fonctions de gérants et de celles de salarié.
La taille de l’entreprise va jouer un rôle pour apprécier la distinction des fonctions. La réalité du contrat de travail d’un gérant d’EURL/SARL sera difficilement retenue au sein d’une petite structure. Dans ce genre d’établissement, les attributions que le gérant se verra conférer au titre de son mandat absorberont celles qui lui seront allouées dans le cadre de son contrat de travail.
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Une rémunération distincte
Le gérant n’est pas toujours rémunéré au titre de son mandat social. Pour autant, il est fréquent que le gérant perçoive une rémunération. Elle doit correspondre aux capacités financières de l’entreprise et ne pas être excessive ni dérisoire. Dans tous les cas, la décision de rémunération ou non du gérant est déterminée dans les statuts ou a posteriori par les associés. Lorsqu’elle résulte d’une décision du ou des associés :
- dans une EURL, la décision doit figurer au registre des décisions de l’associé unique, qu’il soit lui-même gérant ou non ;
- dans une SARL, la décision doit être prise par l’assemblée générale des associés et être retranscrite dans un procès-verbal.
Pour ce qui est du contrat de travail, il doit toujours faire l’objet d’une rémunération.
Ensuite, la rémunération que le gérant perçoit au titre de son contrat de travail doit être distincte de celle du mandat de gérant. Celle-ci devra par ailleurs correspondre à l’emploi occupé.
La société n’est toutefois pas contrainte de verser une double rémunération en contrepartie d’une part de son mandat social et d’autre part de son contrat de travail.
En présence d’une rémunération unique, cette somme sera considérée comme versée en contrepartie de l’exécution d’un contrat de travail. Le mandat social sera quant à lui réputé être exercé à titre gratuit.
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L’existence d’un lien de subordination
L’état de subordination est l’une des conditions impératives de l’existence d’un contrat de travail. Ainsi, le mandataire-salarié doit impérativement être placé dans un état de subordination à l’égard de la société.
En d’autres termes, le gérant doit nécessairement exécuter un travail sous l’autorité de la société. Cela suppose que la société doit lui donner des ordres et des directives, en contrôler l’exécution et le sanctionner en cas de manquement.
Son existence peut s’avérer difficile à démontrer. Toutefois, plusieurs indices, tels que par exemple, le travail au sein d’un service organisé, le respect des horaires de travail voire du règlement intérieur, peuvent permettre son identification.
Ce sont les juges qui apprécieront de façon souveraine le caractère subordonné des fonctions techniques.
SARL ou EURL et salarié en même temps : les cas de cumul possible et impossible
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Les associés et gérants pouvant être salarié en même temps
Tout d’abord, s’agissant de la SARL, l’associé non gérant peut signer un contrat de travail avec sa société. Peu importe qu’il soit minoritaire, égalitaire ou majoritaire dans la société. Le gérant de SARL qui n’est pas associé aura également cette possibilité.
Enfin, la personne qui cumule les qualités de gérant et d’associé minoritaire de SARL pourra en plus être salarié de la société.
Concernant l’EURL, seul le gérant non associé a la possibilité de signer un contrat de travail avec la société.
Attention toutefois, pour que ces cumuls soient autorisés, il faut que les trois conditions mentionnées précédemment soient effectives. Par exemple, le gérant non associé d’EURL pourra également être salarié en sus de son mandat, uniquement s’il est effectivement soumis au pouvoir de direction et de sanction de l’associé unique. Lorsque que l’une ou plusieurs des conditions de cumul font défaut, il ne sera pas possible d’être gérant d’EURL et salarié en même temps. Les parties pourront, selon les cas, suspendre le contrat de travail, y mettre un terme ou encore l’annuler.
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Les associés et gérants pour lesquels le être en SARL ou EURL et salarié en même temps est impossible
En SARL, lorsqu’un associé détient plus de la moitié du capital social, il sera qualifié d’associé majoritaire. Si cet associé majoritaire exerce aussi les fonctions de gérant au sein de la SARL, alors il n’aura pas la faculté de cumuler son mandat avec un emploi salarié. Effectivement, en détenant la majorité des voix au sein de la société, il détient à lui seul la faculté de révoquer le gérant ce qui laisse présumer qu’il ne peut être subordonné à personne. Le contrat de travail d’un associé majoritaire et salarié prend fin dès lors qu’il accède aux fonctions de gérant. Cette solution vaut également pour le gérant égalitaire.
En EURL, l’associé unique qui exerce conjointement les fonctions de gérant de la société, ne peut pas conclure de contrat de travail. Cette solution est identique pour l’associé unique non gérant. La Cour de Cassation a rappelé cette solution dans un arrêt récent. Il a été jugé que le statut de l’associé unique d’EURL, qui dispose de la faculté de révoquer le gérant, est inconciliable avec celui de salarié. Cela s’expliquant par l’absence de toute dépendance et de tout lien de subordination.
EURL et salarié en même temps : les conséquences du cumul régulier
Celui qui cumule les statuts de gérant et/ou associé, et salarié, se verra alors octroyer divers avantages. Il bénéficiera par exemple :
- D’une rémunération supplémentaire ;
- De l’application de la législation du travail (salaire minimum, congés payés, entretien préalable en cas de rupture du contrat de travail…) ;
- D’indemnités chômages en cas de licenciement.
La rupture de l’un des statuts n’aura aucune incidence sur l’autre statut. L’arrêt du mandat social, par exemple, n’entraînera pas l’extinction automatique du contrat de travail.
Les formalités d’embauche de salariés par une EURL ou SARL
Rappelons-le, une EURL est une SARL constituée d’un seul associé. La loi ne précise pas qu’elle doit nécessairement comporter un seul salarié.
Celui qui entend procéder au recrutement d’un ou plusieurs salariés sera tenue de respecter un certain nombre de formalités d’embauche obligatoires.
Gérant d’EURL et salarié en même temps : règles procédurales
La date à laquelle l’EURL ou la SARL va conclure le contrat de travail avec le gérant va avoir des conséquences sur les règles procédurales.
Si sa conclusion intervient pendant l’exercice de son mandat, il s’agira d’une convention réglementée organisée à l’article L.223-19 du Code de commerce. Dès lors, elle sera soumise à l’approbation de la collectivité des associés en SARL (le gérant est exclu du vote s’il est associé et ses parts ne sont aucunement prises en considération pour le calcul de la majorité). En EURL, l’associé unique devra l’autoriser, et cette décision devra figurer sur le registre de ses décisions.
En définitive, si cette procédure n’a pas été suivie scrupuleusement, le contrat produira ses effets mais le dirigeant pourra éventuellement engager sa responsabilité si la société subit des préjudices.
La déclaration préalable à l’embauche (DPAE)
La DPAE doit être adressée aux organismes de protection sociale dans les 8 jours précédent l’embauche. Cette déclaration n’a pas lieu d’être lorsque l’employeur signe une convention de stage. Par principe, elle doit être faite de manière dématérialisée sur le site de l’Urssaf.
Cette déclaration doit mentionner :
- La dénomination sociale et l’adresse de l’employeur,
- Le code APE de l’entreprise,
- Le numéro Siret de l’établissement,
- Les coordonnées du service de santé au travail dont l’employeur dépend, s’il relève du régime général de la sécurité sociale,
- noms, prénoms, adresse, date et lieu de naissance, numéro de sécurité sociale du salarié (s’il est déjà immatriculé),
- date et heure d’embauche prévisibles,
- nature, durée du contrat et de la période d’essai pour les CDI et les CDD supérieurs à 6 mois.
L’employeur qui ne procède pas à cette déclaration est puni par des sanctions :
- civiles,
- administratives d’un montant égale à 300 fois le taux horaire du minimum garanti (3,62 € en 2019),
- pénales pour dissimulation d’emploi salarié.
Contrat de travail et inscription sur le registre unique du personnel
Un contrat de travail devra être remis à chaque salarié nouvellement embauché. L’employeur ne devra pas oublier de l’inscrire sur le registre unique du personnel.
Affiliation auprès des institutions de retraite complémentaire obligatoire
Le salarié qui prend ses fonctions dans une entreprise de droit privé doit être affilié à une caisse de retraite Agirc-Arrco. L’employeur les signalera par le biais d’une déclaration sociale nominative (DSN).
Visite d’information et de prévention
Dans les trois mois suivant la prise effective du poste, l’employeur doit organiser une visite d’information et de prévention pour le nouvel entrant. Celle-ci doit être réalisée avant l’embauche pour les travailleurs de nuit, les jeunes de moins de 18 ans et les salariés exposés à des risques.
